艺术形态之间的借鉴 要把握一个“度”和征得他人许可

　　■本报记者 叶芳芳

　　访“摄影家诉油画家涉嫌抄袭案”审判长苏志甫

　　记：这一事件在摄影界、美术界都引起了很大的轰动，涉案的7幅油画作品中5幅被判定为侵权，请问您的判定依据是什么？另外两幅判定为不侵权的依据又是什么？

　　苏：在《著作权法》上，法院判断作品是否抄袭他人作品有一个基本原则：实质性相似加接触的原则。如果两件作品达到实质性相似，在后作品的作者又有条件接触到在先作品，但是不能就该作品是自己独立创作提供充分的证据，法院就可以推定其是参照在先的作品创作的。

　　对于这个案件，双方在事实上是有分歧的，原告主张被告比照他拍摄的摄影作品创作了油画；但被告主张她的油画是自己独立创作的。法院在审理这个案件时，首先是确定案件的事实：被告的油画是不是在原告的基础上进行创作的，是不是参照原告的摄影作品绘制的油画，这是进行侵权判断的基础。就侵权的这5幅作品来看，因为客观上能够客观看到两件作品的异同，这5幅作品从画面的整体构图，包括画面的场景、人物的特征、形态、服饰，都是高度相近的，这是第一点。第二点，（涉及到的这5幅）原告的作品在先发表或在先对外展览，被告是有条件接触到原告的作品。

　　其中，油画作品《塔合曼的小古丽》和摄影作品《无名（特征为头盖橘黄布的孩子）》，单从背景上看是不一样的，但在燕娅娅自己提供的证据中，她曾经发表过另外一件油画作品，该油画的背景和薛华克摄影作品的背景是一样的，且三者突出表现的人物是同一个小女孩。据此，我们认为，不太可能如被告所说，她是在人物摆好姿势后现场作画。正是基于被告自己两幅油画背景的不同以及其油画主要部分与原告摄影作品存在的实质性相似，法院认定她还是借鉴了原告作品的内容，只是她在后期时对背景进行了一些处理。

　　此外，被告虽然主张她是自己独立创作的，但是仅仅提供了一个草图，草图上都有显示年份，但显示的年份跟燕娅娅出版的油画集里面标注的年份是相互冲突的。比如说油画作品《阿妈与达娃》，她给法院提供的草图上标注年份是1992年，但在她自己出版的画集上标注的年份是2006年，这在时间上是相互矛盾的，不能排除是她之后补充制作的。她与相关作者签的肖像许可协议，基本上都是在诉讼发生前后签订的，并不是在上世纪90年代或是在肖像油画绘制时签订的。所以这些协议并不能证明其独立创作的事实。

　　另外一点，法院还考虑到，人的眼睛在绘制油画的时候，对对象的观察和照相机镜头的取景是不一样的，而且摄影能够瞬间完成，所以在客观上，即便针对同一对象进行创作，两者也很难达到那么一种高度的相似。

　　在事实的认定上，客观的真实和法院能够根据双方证据来认定的法律事实，最理想的状态是两者完全契合，就是说法院基于双方提供的证据所认定的事实，就是当时存在的客观事实。但绝大多数情况下，由于客观条件所限，只能达到高度概然性的程度。就认定侵权的5幅油画来讲，法院综合考虑原告的证据、双方作品相近的程度以及被告举证不充分等几方面的情况，认为被告参照原告作品创作这一事实是存在高度概然性的。

　　还有两幅没有认定侵权。首先，从两幅作品比较来看，虽然他们的姿势相近，但仔细观察的话，两者画面所呈现的人物形体、姿态存在明显区别，包括人物的脸型、脸上的光泽，包括画面的颜色等。另外，这两件作品，原告没有在先发表、展览的证据，而反倒是被告的作品发表在先。这种情况下，法院没有办法认定被告在创作油画的时候有条件接触到原告的作品。

　　另外，原告虽然主张曾经将他的作品复制件提供给被告，但被告并不认可，而原告也没有提供证据。同时，双方均认可燕娅娅和薛华克是同一个时间到帕米尔高原写生。基于此点，双方的作品存在相似，也能得出一个合理的解释。在这种情况下，虽然前面有那5幅油画认定燕娅娅侵权，但不能当然地推断出这两幅也是侵权的。毕竟作品是相互独立的，所以法院并没有作出这样的推论。综合这两幅，我们认为还是达不到前面所讲的“高度概然性”的程度，所以没有认定侵权。

　　记：对于摄影作品的独创性，有没有法律界定？

　　苏：著作权法上所讲的独创性强调作品必须是作者独立创作产生的，而且，法律并不禁止不同作者就同一题材各自进行创作。比如，两件摄影作品有时候存在相同，是非常正常的现象。因为两个人在同一个时间，针对同一个拍摄对象进行创作，它相同的可能性是非常高的。但只要你是各自运用照相器材，在按下快门的瞬间，体现了个人在取景和对光线选择上的思考、判断，这就体现了法律上讲的独创性。独创性并不是要求作者去创作一个前所未有的作品，而是要求独立构思，运用个人的智力成果来完成创作，那就是个人独创的作品。

　　当然，摄影作品要求有一定的独创性才构成法律意义上的摄影作品，并不是随便的相机快门产生的。比如对着一个文献进行拍照，所产生的成果就是纯粹的复制件，没有任何想象空间，可能100个人去照着对象拍，都是同样的内容，那它本身就不是受法律保护的对象。

　　记：怎样的作品是受法律保护的？

　　苏：作品受不受法律保护，要看它的内容有没有独创性。我们国家对于作品的独创性要求并不是太高，有时候可能一个非常业余的摄影者，他拍的照片也是有独创性的，只要作品体现了他自己的选择和判断，就会受法律的保护。

　　以涉案的几幅摄影作品为例，虽然都是以人物作为创作对象，但是每一幅作品都有自己的特点，作品画面所呈现的构图、光线的对比以及人物的姿势、神态等，体现了拍摄者自己的选择和取舍，表明原告在拍摄过程中有很多自己的构思，因此，具有独创性，所以受法律保护。

　　记：法院如何区分被告的行为是借鉴行为还是侵权行为？

　　苏：判断被告的行为是一种借鉴行为还是侵权行为，得先从著作权法对作品保护的范围来考虑。著作权法对作品的保护就是对作品表达的保护，而不是对作品中蕴含思想或创意的保护。比如，同样的小女孩摆的一个姿势，你拍摄了，那我自己可以过一年之后或是隔几天，我也让那小女孩摆出同样的姿势，我自己也拍摄一张，或是照着画一张，那么最后形成的作品可能会非常接近。但对这种情况法律是不禁止的，因为在后者只是借鉴了前者的创意，但作品是自己独立创作的，所以并不构成侵权。就是说作品的创作思想是可以借鉴的，但作品的表达是受法律保护，在后者不能对在先的作品进行翻拍或者绘制。

　　记：出版物有一个法律保护期，那么摄影作品有吗？

　　苏：有。著作权法对于各类作品均规定有保护期。一般作品的保护期是作者死亡后的第50年。但摄影作品的保护期是作品首次发表后的第50年。

　　记：如果一位画家从网络上下载了一张图片，再利用图片进行创作，这样算是侵权吗？若是他选用图片中的部分元素进行创作，这样又算是违法吗？若照搬古画中的景物，再根据构图加以调整，这样又算不算侵权？画家应该怎样做才是最稳妥、不会涉及侵权问题的？

　　苏：在文学和艺术领域，绝大多数作品的创造确实是离不开对前人的借鉴和使用。但这种借鉴，它必须限定在一个合理的范围，因为你如果对公有领域的借鉴，这点法律是不加干涉的。比方，几百年前的古画，它已经进入公共领域，如果是比照古画来创作，那已经超过保护期了，所以这种行为法律是不予干涉的，因为它所使用的对象已经不再受《著作权法》保护了，这种情况下很难认定是侵权。

　　艺术界可能有一个普遍的现象，很多画家可能会先拍照片再回到画室去创作，这个时候，如果是你自己拍的照片，它就是以一个创作的素材存在，从法律上并不会去干涉，因为照片本身也是画家自己拍的，这就可能是绘画创作中的一个步骤。但如果比照别人的照片去创作，就会影响到他人的权益。如果对处于著作权保护期内的作品进行借鉴，就一定得谨慎，在未征得许可的情况下，就只能借鉴作品所创造的思想或者主题，而不能使用他人作品的表达。

　　在侵权的认定当中，没有一个量的划分，不是说达到一定比例才算侵权。只要你是用了别人作品的内容，哪怕只是一部分，它也是一个侵权行为，只是情节和后果的轻重问题。

　　所以一个稳妥的做法就是，如果创作美术作品，要参照图片去创作，首先最好自己去拍照，这个时候照片就是您参照的一个素材，不会侵犯任何人的权利；但如果用了别人的照片去创作，那最好还是事先征得照片权利人的许可，并签订一份书面授权协议。

　　记：燕娅娅提出是由她带着薛华克进入模特家里，由她让模特摆好姿态，她在画的同时，薛华克在后面拍摄，这点上，油画家的创作作品和摄影作品相似也是情有可原的。而燕娅娅也提出，她有这方面的影像资料，这些不能作为判定的参考吗？

　　苏：对于这一点，薛华克是不认可的。而且，燕娅娅也没有提供充分的证据来证明这个事实，只是她单方的陈述。因此，法院对此没有采信。而在法院证据资料当中，也没有影像这方面的证据。

　　记：据燕娅娅所说，她可以提供现场创作的素描稿、色彩稿，并且上面都有模特的签名和指纹，为什么这些不能作为证据呢？当时她在现场也拍了照片，为什么她提供的也不能作为证据呢？

　　苏：除非是燕娅娅当时在现场就创作完成了她的油画，但她仅仅是完成一个草图，如果她仍然是比照薛华克的摄影作品来绘画的话，她还是存在一个侵权的问题，就是使用别人作品的问题。因为正常情况下，依靠个人的记忆不太可能完整地去还原当时的场面。即便她说两人同时都在创作，但是当时她没有完成油画的创作，只是完成草图，但草图很模糊，只是有一个人物的轮廓，也不能排除她之后补充绘画的可能。

　　虽然她还提供了一些照片，从直观上看就是后拍的。就画面里模特的年龄和长相来看，明显不是当时拍摄的。另外，她的油画和自己提供的照片差别非常大，但是和原告照片更为接近，那就很难作出一个合理的解释。既然自己也拍摄照片了，比照你自己的照片进行创作，那创作出来的油画应该跟自己所拍的照片更为接近，而不是和原告的更为接近。

　　记：为什么不找画中模特作证，他们也是第一目击者？

　　苏：从燕娅娅提供的证据来看，这个问题没有涉及。而且，在一审中，燕娅娅也没有申请这些人员出庭作证。因为案件已经审结，对这个问题，我不便作出评论。如果她在二审中要求这些人到庭作证，应由二审法官作出审查判断。

　　记：近些年此类同性质案件的情况如何？据我所知，就这个案件，法院方面曾经召开过一个研讨会？

　　苏：近年来发生的类似事例不少。但真正诉诸法院的并不多，就我们掌握的情况，本案是北京法院系统的首例。比如，有一个温总理在汶川的摄影作品，被演绎成油画，但那个事件只是在网络上有报道，没有进入诉讼。针对此案，我们邀请了美术界和摄影界的专家进行了讨论。他们认为，油画家参照摄影作品来创作无可厚非，但一定要用自己的照片，如果要使用别人的照片，就应该要经过许可，起码要有一个口头的许可，但最好有书面的许可。将来作品如果拍卖，也可以考虑给别人一定的报酬和回馈。在场的一位摄影家指出，即便对着同样一个东西去画的时候，也不可能最后呈现的结果和照片呈现的结果是一样的，因为人在注视一个东西的时候，肯定是注视一个整体，人的视距是固定的，你不会像相机的焦距可以拉远近，或是你可以对一个局部进行无限放大。

　　记：这个事件在美术界应该具有标杆式的意义。

　　苏：这个事件应该引起美术界的重视，它反映出一个问题，就是无论油画借鉴照片，油画借鉴工笔画，还是其他艺术形态之间的相互借鉴或者使用，你都得把握一个度的问题，和征得他人许可的问题。对这个事件的报道，有很重要的意义，就是给美术界传达了一种信息：绘画创作要参照图片，并不是随便拿一张照片就可以创作，如果这样，所产生的创作就有可能是侵权。虽然这个现象不少，但它并不是一个符合法律规定的现象。